李亚伦于律师2009年1月21日参加移民法周刊“电子程序核审劳工纸系统(PERM)”专题讨论会演讲 内容重点
- 李亚伦律师 12
李律师于2009年1月21日在移民法周刊的电子程序核审劳工纸系统(PERM)专题讨论会时提到下面四个主题： 1) 认明劳工纸法规的背景及相关的处理机构；2)
到底律师是代表谁及劳工纸的付费问题 3) 电子程序核审劳工纸系统(PERM)申请方式的选择； 4) 雇主文件储存的责任。 这些主题虽然是在一个简快答问的形式中提及的，但相信读者对其内容重点会感到关注。
1) 法规的背景及相关的处理机构
劳工纸是申请移民的有素，来确保被美国雇主聘用的移民员工没有不正当地把美籍员工的职位取走。 此要求在移民与国籍法案第212(a)(5)条款的排除在外理由中规定：
(5)某种移民的劳工纸和资格-
(a)劳工纸-
(i)一般而言- 任何外籍人士要求入境美国从事技术或无技术劳工是不允许的，除非劳工部长已判决并对国务院院长和司法部长确认下列-
国内缺乏有能力、有意愿、符合(具有跟外籍人士在第(ii)条款中描述相等的资格)、并在申请人申请签证和入境美国的时间内有空、并愿意在外籍人士提供技术或非技术性劳力的地点工作的员工聘用外籍人士不会对同一类型美籍员工的薪资和工作环境有不利的影响。
劳工纸作业由劳工部的职业及培训管理部(ETA)处理，加上州政府当地劳工办公室(SWAs)及其检查长办公室，和外籍劳工纸上诉局(BALCA)办公室的协助。
劳工纸的条例规则可在20 CFR的第656节找到。此节提到劳工纸的基本程序、大专和大学教师的特别征聘和文件的过程、稽核过程、监管的征聘、劳工纸的判决、外籍劳工纸上诉局复审过程、劳工纸的有效性和无效性、劳工纸申请是否牵涉到欺骗或蓄意歪曲事实和撤销已批准的劳工纸。
职业及培训管理部(ETA)的办公室在亚特兰大，地址为：
U.S. Department of Labor
Employment & Training Administration
Atlanta Processing Center
Harris Tower
233 Peachtree Street, Suite 410
Atlanta, GA 30303
州政府当地劳工办公室(SWAs)在电子程序核审劳工纸系统(PERM)中扮演的角色比先前的传统招聘程序(TR)和预先招聘程序(RIR))有限。在那个时期，州劳工部或州职业安全办公室(SESAs)与美国劳工局平分审核劳工纸申请的工作量，有时还比美国劳工局分得多。在电子程序核审劳工纸系统(PERM)计划下，州政府当地劳工办公室管理市场工资(prevailing
wage)的裁定及工作单(job order)的作业。 最基本的规定是招聘一定要在确定市场工资有效期内(90天到1年)及电子程序核审劳工纸系统(PERM)的申请一定要在工作单开始后至少60天才能递交。那是因为工作单必须刊登30天，且PERM的申请要在工作单结束30天后才可递交。
外籍劳工纸上诉局(BALCA) 属劳工部行政上诉的部门，处理劳工纸被拒或市场工资有争议的案件。如要被拒的劳工纸得以重审，要求外籍劳工纸上诉局的申请，一定要在收到判决书三十天内寄到，拒绝劳工纸申请的认证官员手中，包括最后的判决书，指出这份要求重审劳工纸的判决，及申请重审的理由。重审文件仅能包括法律论点及根据劳工纸被拒范围内的证据。
劳工部办公室的检查长办公室将在劳工纸可能有假或蓄意歪曲事实时介入处理。检查长是劳工部的调查部门。
美国公民及移民服务局在审核I-140申请时若质疑劳工纸是否有欺骗或蓄意歪曲的成份，会间接地参与劳工纸的管理，譬如Kooritzky案件涉及一名律师为许多外籍人士申请到上百张的劳工纸，而雇主们根本不知道他们的公司有担保雇用这些外籍人士。除此之外，美国公民及移民服务局会核对招聘广告来确保它符合Schedule
A表案件的规则，此表是直接递交给移民服务局的而不是劳工局。
2) 谁是委托人 费用应由谁支付
究竟谁是委托人？是雇主还是外籍人士？在许多移民案件很难决定委托人是谁，因为一位律师通常代表多方。这个案件，就有双重代表性。但究竟律师应该对谁效忠呢？一个职业移民案件，当雇主与外籍人士双方有不可调解的冲突且他们的目标不再相同时，这就会造成问题。
那么你可能要退出代表这个案件的资格或者试图以其他方式限制对其中一方的代表身分。是否可用其它方式弥补而不退出代表资格，看来是各有己见
。劳工纸案件中，在一些少许的情况下可能会出现公司希望你减慢申请的速度，或者外籍人士要你把他/她的案件转到另一家公司去。 公司也有可能告诉你，公司正计划解雇这位外籍人士，要求你不要告诉他/她，因为公司希望这位外籍人士完成一个重要方案后才解雇他/她。那你应该如何处理呢？要马上取消代表资格？还是在那时试图限制你的代表身分？或是事先安排要其中一方写一份预签矛盾豁免书(advance
conflict waiver)？ABA模式第1.7条规定如果代表资格涉及到同等权力的利益冲突时，律师不应该代表这位客户 - 如果代表一方会直接地危害另外一方，或代表一方或多方会显著地限制律师对其他人的代表力造成明显的风险。除非若他/她合理地相信律师能胜任并努力代表每一方，律师能继续当多方代表，这种代表方式法律不予禁止，这种代表不牵涉到客户控告另一客户的权利，每一位受到影响的客户都要以文书方式正式同意。以下是以这个主题来表达不同的意见，适用的纪律惩戒规则，及道德意见的一些好文章：Cyrus
Mehta的" 最新的寻找中庸之道及双重代理权"06-8 Immigration Briefings(2006年8月)刊登；Bruce
Hake,"移民业的双重代表：简单的解决办法是错误的解决办法"5 Georgetown,移民法期刊581-639(1991年秋季)刊登；"移民业的预签矛盾豁免书不道德
- 揭穿Cyrus Mehta的中庸之道"2007年10月移民日报刊登。
现在把谁是委托人的问题转到谈论谁应支付劳工纸申请的费用。
照劳工局于2007年7月16日生效的规条，雇主有法律的责任要支付所有与劳工纸申请有关的费用，包括律师费及其它杂费如广告费等。该规条特别说明雇主要支付申请劳工纸所带来的准备、递件和取得永久劳工纸的费用。但是雇主没有法律责任支付仅代表外籍人士利益的律师费。
劳工局明确的规定禁止雇主收取的费用包括外籍人士的薪资回扣，不管是在薪资中扣除或其它方式；降低外籍人士的薪资作为赔偿或预先支付的金额；收取物品、服务或其它长期让予物；回扣、贿赂或勒索钱财；或向外籍人士、律师、经纪人收取费用允许他们代表雇主递交申请永久劳工纸案件。
问题是若只向一方收费是否就可让你对付费那一方比另一方多忠诚些呢。我们可争论说在严格禁止向他方接受付款的情况下，虽然你不能否认他方，或许在代表资格一词上限制条件或设立预签矛盾豁免书，比较能被法庭接受。美达先生(Mr.
Mehta) 本人看来不相信雇主支付律师费会排除律师同时代表外籍人士的能力，他说被申请人应该告知劳工纸的各种问题和意想不到的困难。
这一方面充满危险。 上述所提，你可以看出这些冲突是危险的， 你必须小心谨慎来避免它。
3) 递交ETA9089表的方式
照PERM的规定，雇主可以选择邮寄9089申请表或上网递件。上网递件的优点看来是会快一点有判决，有上网查询案件状况的能力，还有减少因填表填错而被初步拒绝。但上网递表需要雇主多做一些工作，雇主须上网登记及维持帐户。雇主欲上网递件须花一点时间到劳工局网站登记。在
http://www.plc.doleta.gov 网站登记时将收到一个密码及临时暗语。然后进入帐户并改换自己的密码暗语。雇主也可以替律师建立附属帐号以协助递交劳工纸的申请。登记帐户的程序在上述的网站有说明。
电子递件请到www.plc.doleta.gov 网址递送；邮递申请请寄到：
U.S. Department of Labor
Employment & Training Administration
Atlanta Processing Center
Harris Tower
233 Peachtree Street, Suite 410
Atlanta, GA 30303
因为劳工局对邮递规定多变，及软硬兼施的态度，若有可能我们选电子递件方式。雇主不用电子递件的理由各有不同，但最普遍的是不知如何和劳工局设立电子连线。我们当律师的当然会试图协助雇主设立电子连线。劳工局极力鼓吹电子递件是因为它省人力。邮寄收到的申请案需要大量劳力处理所以不鼓励如此做。劳工局是否对邮寄的申请案件用心处理令人怀疑，我们有一、二个情况出现，因为劳工局的数据打字员在重新打入邮寄的文件时不正确，案件被拒绝，后来才被批准。你可能已知道，劳工局对9089表有一项不能修改的规定，且因不小心的打字错误，拒绝了一些PERM申请案。HealthAmerica案，号码2006-PER-1(7/18/06)，此案因雇主不小心打错刊登报纸的广告日期而被拒，但在撕下的报纸广告证实正确日期才被批。BALCA判虽然行政机构可以用严格的规章来提高行政效率，但这个案件的特殊情况，认证官员拒绝重新考虑此案是滥用自主权。
HealthAmerica案后，劳工局在2007年5月17日公布，于2007年6月16日生效的规则中修订，证据可在要求重新考虑时递交以便证据和劳工局从雇主处收到的回覆认证官员要求的文件一致，或雇主没有机会提供证据给认证官员，但在申请递交时有这些证据，雇主要保存作为劳工纸申请的证实文件，以达到第656.10(f)条款文件需求的规定。这个要求重新考虑的修订规则也规定，若申请人因漠视电脑系统的指使或其他指示说明，而资料不足造成案件被拒，劳工局不会批准重新考虑的申请。在此规则的评论中，劳工局赞颂电子申请的优点，说此系统让使用人可校对、更改、并在递送前可储存申请表，因HealthAmerica案的结果，已增加许多系统的指使及警告，以便在递送申请表前雇主等人有更多的机会修改。劳工局也提到若申请人对问题的答覆与PERM的规则或与表格正式的规定有冲突，此系统增加了电脑滑鼠校对警告的功能；当然系统允许申请人递送表格，但因没有完全依照科技的要求规定及电脑的警告，申请人要自负被拒的风险。
总之，除非雇主对电脑一无所知或无法向劳工局登记，我们建议用电子递件。
4) 文件储存需求
依照656.10(f)条款，雇主必须从申请日算起保留申请劳工纸的所有证实文件，为期五年。这些文件包括：9089表的复印件、确定市场工资(Prevailing
Wage)资料、工作单(Job Order)证明、二份刊登的广告、须有的内部张贴、若有公司内部媒体张贴资料、求职应征者的简历或申请表、符合规定声明、求职应征者的合同纪录。若是专业职位，要有从下列10个方式的另三种招聘步骤的证明：
1 网路广告 (如网站 ━ monster.com, job.com, nytimes.com)
2 公司自身网站 ;
3 政策或者程序去鼓励公司雇员去应征或者介绍他们的朋友或者外面的同业来本公司工作，如提供奖金。包括有关政策文件以及有关工作机会内部宣传的复印件，如张贴，时事通讯，电邮，内部互联网，等等；
4 通过征才公司招聘；
5 工作展览会;
6 收音机及电视广告;
7 当地以及外族报纸，范围是在工作机会之内;
8 交易或者专业机构;
9 大学校园招聘;
10 在大学校园工作办公室招贴工作机会。
至于重新考虑的证据及回覆稽查的短暂期限，我们相信最好的政策是在递交PERM申请表前就整理好一套完整的文件证据。我认为这个政策当然要依据劳工局审核劳工纸申请的时间予以改变、尽快递交申请的意愿和若有其他情况如外籍人士面对截止日，譬如要在第六年H1B到期的365天前递件。另外要尽快把文件证据收集完整的一个理由是在你用电脑点击发送前，可查看整个案件是否资料全部齐全。那样你有机会更正错误，而不会在递件后才发现有关键性的错误而须撤销申请、再次递件，或在稽查时被他们指出错误，造成因劳工局要花长时间审理PERM的案件，而无法使用先前的招聘结果。
1本文作者有26年的移民法经验,律师事务所设在纽约市。于1977年在克利夫兰-马歇尔法学院得到最佳法律写作的
Sidney A. Levine奖,并在许多族裔报纸投稿刊登移民专栏，如世界日报，星岛日报，巴基斯坦之声，Muhasha 和 OCS
日文报。他曾在民事法庭以移民专家的身份出庭作证，并在1985年因保护人权受到台湾政府的表扬。他的文章" 布希总统临时工人计画与相关待审立法之分析“是著名移民刊物出版社-Interpreter
Releases在美国移民律师协会2004年年会上的头条文章，还有他以从未被任何法庭裁决过的法律问题在第二巡回上诉法庭以”首地国际公司对抗移民局”胜诉，并成功地挑战移民局40多年来根据模糊的标准撤销已经批准的移民签证申请的政策。可惜，由于执政党在2004年的情报改革法案特别针对首地国际公司案件，使它作为先例的价值为期不久。
2 此文章2009年李亚伦律师事务所版权所有
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