星岛周刊2008年2月17日刊登 - 李亚伦律师于2008年1月27日在Rutgers大学谈论H-1B工作签证、电子程序核审劳工纸系统(PERM)、杰出研究员和教授案件和国家利益豁免案件(六之一)

- 李亚伦律师 12

H-1B工作签证释疑

我希望和各位谈论H-1B工作签证、劳工纸、国家利益豁免案件和杰出研究员和教授案件。

你们知道移民律师和报税会计师有什么不同? 答案是「没有不同」,为取得H-1B工作签证的年配额,许多移民律师的主要工作在每年的4月15日报税日就完成了。

我假设在席观众多为拥有一门主科的毕业生或还没有毕业或将拿到博士学位但在毕业后希望留在这里的人。第一件事是您将有机会在此实习一年。在这一年中,除非祖国的情况值得您回去,您当然希望能设法找机会留下来。学生通常以H-1B工作签证的方法留下来。 现在H-1B工作签证有个问题,那就是美国的移民政策不允许让足够的人留下来。

过去,H-1B工作签证属开放式配额,然后政府开始限制H-1B工作签证配额。有一段时间,我们每年约有115,000个配额,当然,现在这个数字已下降很多。

那么,什么是H-1B工作签证 ? H-1B是专门职业签证,这种专门职业要求高度专业知识、理论和实际应用的领域,包括建筑学、工程学、数学、物理科学、社会科学、医学和健康、教育、企业专业、会计、法律、神学和艺术, 这些都要求最低要有学士学位或在特殊专业有更高学位或同等学位,以便在美国求职。

我对H-1喜欢打的比喻是您不能以清洁工专家而说这是H-1B的一种职业。您也不能以去大学教书但只有小学文凭的资格去申请。另外您的学位需要和工作领域相互配合。有些H-1B申请案不会有问题,如会计员做会计的工作;建筑师做建筑业的工作。有问题的案件如会计员做市场分析的工作;或建筑师想要成为电脑程式员。现在对没有4年学位的人也有问题。例如,如果您只有一个3年学院的学位。要怎么办? 这种案件,您也许必须要加入工作经验。对移民局而言,三年的工作经验等于一年的教育程度。如此,若您有三年的学院学位和三年的工作经验,那么等于在那个领域有4年的学位。

同样的,再回来讨论刚才那个会计员做市场分析工作的例子,如果他除了学位还有工作经验,这两种合起来或许有资格申请H-1B。过去,我们处理过这类资格不是很清楚的案件,但是我们除学位外还把工作经验加入。我记得有个人拥有一个专业学位但想进入另一个专业领域且有一到二年的工作经验。我们成功地说服移民局经过合并的方式使那个人符合资格。

雇主需要符合什么资格

那么雇主要符合什么资格呢? 可能这位有会计学位的会计师,来对我说, 「李律师,我希望由仅有两位职员的贸易公司帮我申请H-1B,连我在内共有三位职员。」通常我会告诉那个人他的申请会有问题,因为即使这家贸易公司的年销售额达一百万美元,且净收入大约有五万美元,这家公司大概没有资格。 因为移民会认为「我们真的看不出,看不出有雇你当会计师的必要。为什么他们不在外面雇用一位会计师,一年大约只需支付二千到三千美元来处理会计帐目,而要支付二万到三万美元找兼职或全职员工-这样作太没道理。」所以这些事情都是我们在开始做案前对是否能取得H-1B工作签证时必须考虑的。

我们希望能让H-1B工作签证的申请都能批准。为什么? 除了其他理由之外,就是费用了。最近申请费非常昂贵。一家只有25名或少于25名全职员工的公司,移民局费用高达1,570美元。这只是申请费而已。一家有26名或更多全职员工的公司,移民局的费用要2,320美元。所以这样的案件没人想失败。

我们知道另有一种情况,客人来找我说「李律师,我想自己开公司然后再由自己的公司帮我申请H-1工作签证。」而我第一件告诉他的是,那样作不符合资格,因为H-1B应该是为雇员申请而无法由雇主自己申请自己。然后此人又说「那么,我不一定要自己持股份; 我的朋友可以持股份。」那我们再回答另一个问题,公司只有一位,二位或三位职员,如何符合资格呢,答案通常是「不可以的」。当然,确实有一些情况我们喜欢小公司。例如,一位电脑员可能在一家只有五位员工的电脑咨询公司上班。 这种情形看来是可以的。那么一位会计师在三到四位职员的会计师事务所呢?对移民局而言,大概看起来是可以的。他们会知道这种类型的案件是合理的。除此之外,有些其他的案件根本就不合情理。

H-1的配额问题

现在我们来谈配额问题。 我们知道H-1B工作签证配额不多。那么2008年到底有多少配额呢? 实际上,我们还不知道。 我们知道拥有学士及非美国硕士及更高学位的配额有65,000名。但我们不知道确实有多少。去年名额为65,000减去依自由贸易协定专为新加坡和智利公民保留的6,800H-1B名额, 加上新加坡和智利公民仅用掉约一千名额后退回的剩余名额。所以去年配额的算术程式为65,000 -6,800 + 5,800,这就是2007年10月1日除美国硕士及更高学位的新H-1B工作签证的总数。

我预测今年的数字会大致相同,因为依新加坡和智利自由贸易协定下申请的人不多。除此之外,拥有美国更高学位者,如美国硕士或博士学位,还另有20,000个H-1B名额。这些不可以是中国的博士或硕士,必须是美国的。 如果您有墨西哥的硕士或博士学位也无法帮得上。那么在此配额的范围内我们要怎么处理呢? 很明显地您在第一天配额开放时就要递交H-1的申请文件。那是今年的4月1日,星期二。 我认为,您必须知道这些事。那天是星期二。

大家都知道,去年的配额在第一天就被全部用完了。假如您动作太慢,除了拥有美国硕士或更高学位者外,您一点机会都没有。移民局把收到的案件放在一个电动桶内,转几圈然后挑出号码。很幸运的去年我们大部分的申请都被抽中,但我们和其他的律师一样申请不少H-1B的案件,总有些没被抽中。如果您做许多案件,在电动桶内旋转,不可能全部都会被抽到。有美国硕士或更高学位者,两年前的配额于7月26日才用完;而2007年用完的最后一天是4月30日。那么今年会是什么情况呢? 您可看得出时间越来越短,所以最好的忠告是在4月1日当日就递交申请。也有可能配额会持续一个星期或二个星期。但如果您认为会持续一个月,可能就错了。

那些申请不受配额限制

那些申请不受配额限制呢?由大学申请是很好的。如果这间大学要雇用您,是不受配额限制的。还有与高等教育机构相关或附属的非营利机构;政府的研究机构;和非营利的研究机构。这些全部可以。如果他们帮您申请,您不必须担心配额的问题。其他不受配额限制的包括那些已经有H-1签证者申请延期或转换雇主到其他机构。有一种情况,牵扯到为高等教育机构或其他不受配额限制机构工作的人,若想向受配额限制的其他机构进行「同时」工作,移民局想在今年下半年对此改变政策。现在,那类申请仍然可以办的到。

如果您错过申请的配额,那该怎么办?等明年再试吗? 如果错过机会,许多人再回学校念书。例如,他们再去修不同学位的课程。也有人走别条路。如果他们在某些方面特别出色,也许有资格申请O-1 (杰出人才)签证。或者某些人也许可由公司机构把他们派遣到美国相关作业的海外公司去工作大约一年后,再把他们以L-1跨国公司高级管理人员的身份调回雇用。L-1签证没有配额限制。 L-1签证属公司内部人员调动,如公司雇用您后对您说, (这种情况越来越普遍) 「我们想雇用您,但今年已没有H-1B签证配额了;那么如果您为我们的新加坡公司工作一年,然后我们再以L-1签证身份把您调回来」。 那就有解决的可能。所以就算您错过了这次配额,也不是世界末日。

申请程序

雇主应何时递交申请? 那就是4月1日。雇主若有可能应该在4月1日递交申请所有的案件。至于拥有美国硕士或更高学位者,他们有可能可以等一会,但不能太久。可以用私人邮递公司吗? 我们强烈建议所有雇主使用私人邮递公司。若使用其他邮递公司如美国邮政局,无法保证您的包裹会准时收到。4月1日的2天规定为:移民局的规定若整个配额在4月1日全部用完,它会把所有于4月2日收到的申请一起放在同一个电动桶中抽签。 那大概是因为他们认为某些人也许用美国邮政局递送,而4月1日也许收不到。雇主应该递交什么文件呢? 雇主必须递交所有的表格,即H-1B数据资料表, I-129表, I-129为H-1的补充表,劳工情况(LCA)申请表的复印件,被申请人符合资格的资料,公司的信描述工作内容,公司本身的有关材料(这对移民局
在判决时会很有帮助),被申请人保持合法身份的证明-如I-94小白卡, I-20,和实习卡(OPT)的复印件等。若您漏交某些表格怎么办? 那您就错过了这个申请。因为,您若漏交表格,移民局可能会把您的申请案件退还给您。如果他们退还给您,那么因H-1B时间的敏感性,您的申请就结束了。如果您漏交文件会如何呢? 如果您是漏交的文件为成绩单、文凭或I-94小白卡,移民局可能会寄通知给雇主要求补交材料而非拒绝或拒收。通常案件不会结束。若漏签名字呢?那马上就会被退回来。即移民局不会接收没有雇主签名的申请案件。所以,如果雇主在I-129表或I-129补充表上的二个应该签名的地方漏签一个,那么那个案件会被退回。

被申请人不应自己处理

为什么雇主不应该允许被申请人自己处理申请H-1B工作签证呢? 那是因为要负责任。

很多学生和一些人认为他们可以自己办理,自己做好文件让雇主签字后寄出,可省律师费。这会有什么问题呢? 问题在案件做了后雇主要负责任的。

通常申请人唯一要做的事是找工作所在地同区内的市场工资(Prevailing Wage),然后填上去,把劳工情况(LCA)申请表完成,获得批准后,和H-1B的文件一起寄出。但如果雇主实际上属H-1B高度依赖型雇主的公司,怎么办呢? 这种公司是那种有不到25名的员工,但其中8位以上持H-1B工作签证,或有26到50名之间的员工,其中13位以上持H-1B工作签证,或者有50名以上的员工,其中百分之十五的员工持H-1B工作签证。如果是这种情形,雇主必须要为此职位进行招聘。如果没有招聘,那就违反劳工情况LCA申请的规则。雇主可能会受到罚款和惩罚。这有可能同时犯了民事罪和行事罪。另外劳工情况LCA申请其他必需要做的事是,如果自己去找同区内的市场工资,须要公司本身的市场工资吗?因为劳工部不仅要和其他公司比较工资,也要比较公司内部类似H-1B工作职位的平均薪水。如果您的薪水比办公室内做相同工作其他人的薪水少,那也许是违规的。

还有寄出后的文件要如何处理? 许多自己申请H-1工作签证的人 -- 他们不予处理。他们有没有一份完整的档案以便大众审查呢? 通常没有。那么如果劳工部来公司查问并对雇主说, 「文件在哪里?」如果雇主只耸肩而提供不出文件,雇主要负许多责任的。

 

1本文作者有26年的移民法经验,律师事务所设在纽约市。于1977年在克利夫兰-马歇尔法学院得到最佳法律写作的 Sidney A. Levine奖,并在许多族裔报纸投稿刊登移民专栏,如世界日报,星岛日报,巴基斯坦之声,Muhasha 和 OCS 日文报。他曾在民事法庭以移民专家的身份出庭作证,并在1985年因保护人权受到台湾政府的表扬。他的文章" 布希总统临时工人计画与相关待审立法之分析“是著名移民刊物出版社-Interpreter Releases在美国移民律师协会2004年年会上的头条文章,还有他以从未被任何法庭裁决过的法律问题在第二巡回上诉法庭以”首地国际公司对抗移民局”胜诉,并成功地挑战移民局40多年来根据模糊的标准撤销已经批准的移民签证申请的政策。可惜,由于执政党在2004年的情报改革法案特别针对首地国际公司案件,使它作为先例的价值为期不久。

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