李亞倫于律師2009年1月21日參加移民法週刊“電子程序核審勞工紙系統(PERM)”專題討論會演講 內容重點
-- 李亞倫律師十廾
李律師于2009年1月21日在移民法週刊的電子程序核審勞工紙系統(PERM)
專題討論會時提到下面四個主題﹕ 1) 認明勞工紙法規的背景及相關的處理機構﹔2) 到底律師是代表誰及勞工紙的付費問題 3) 電子程序核審勞工紙系統(PERM)申請方式的選擇﹔
4) 雇主文件儲存的責任。 這些主題雖然是在一個簡快答問的形式中提及的，但相信讀者對其內容重點會感到關注。
1) 法規的背景及相關的處理機構
勞工紙是申請移民的有素，來確保被美國僱主聘用的移民員工沒有不正當地把美籍員工的職位取走。 此要求在移民與國籍法案第212(a)(5)條款的排除在外理由中規定﹕
(5)某種移民的勞工紙和資格-
(a)勞工紙-
(i)一般而言- 任何外籍人士要求入境美國從事技術或無技術勞工是不允許的，除非勞工部長已判決並對國務院院長和司法部長確認下列-
(I) 國內缺乏有能力、有意願、符合(具有跟外籍人士在第(ii)條款中描述相等的資格)、並在申請人申請簽證和入境美國的時間內有空、並願意在外籍人士提供技術或非技術性勞力的地點工作的員工
(II) 聘用外籍人士不會對同一類型美籍員工的薪資和工作環境有不利的影響。
勞工紙作業由勞工部的職業及培訓管理部(ETA)處理，加上州政府當地勞工辦公室(SWAs)及其檢查長辦公室，和外籍勞工紙上訴局(BALCA)辦公室的協助。
勞工紙的條例規則可在20 CFR的第656節找到。此節提到勞工紙的基本程序、大專和大學教師的特別徵聘和文件的過程、稽核過程、監管的徵聘、勞工紙的判決、外籍勞工紙上訴局復審過程、勞工紙的有效性和無效性、勞工紙申請是否牽涉到欺騙或蓄意歪曲事實和撤銷已批准的勞工紙。
職業及培訓管理部(ETA)的辦公室在亞特蘭大，地址為：
U.S. Department of Labor
Employment & Training Administration
Atlanta Processing Center
Harris Tower
233 Peachtree Street, Suite 410
Atlanta, GA 30303
州政府當地勞工辦公室(SWAs)在電子程序核審勞工紙系統(PERM)中扮演的角色比先前的傳統招聘程序(TR)和預先招聘程序(RIR))有限。在那個時期，州勞工部或州職業安全辦公室(SESAs)與美國勞工局平分審核勞工紙申請的工作量，有時還比美國勞工局分得多。在電子程序核審勞工紙系統(PERM)計劃下，州政府當地勞工辦公室管理市場工資(prevailing
wage)的裁定及工作單(job order)的作業。 最基本的規定是招聘一定要在確定市場工資有效期內(90天到1年)及電子程序核審勞工紙系統(PERM)的申請一定要在工作單開始後至少60天才能遞交。那是因為工作單必須刊登30天，且PERM的申請要在工作單結束30天後才可遞交。
外籍勞工紙上訴局(BALCA) 屬勞工部行政上訴的部門，處理勞工紙被拒或市場工資有爭議的案件。如要被拒的勞工紙得以重審，要求外籍勞工紙上訴局的申請，一定要在收到判決書三十天內寄到，拒絕勞工紙申請的認證官員手中，包括最後的判決書，指出這份要求重審勞工紙的判決，及申請重審的理由。重審文件僅能包括法律論點及根據勞工紙被拒範圍內的證據。
勞工部辦公室的檢查長辦公室將在勞工紙可能有假或蓄意歪曲事實時介入處理。檢查長是勞工部的調查部門。
美國公民及移民服務局在審核I-140申請時若質疑勞工紙是否有欺騙或蓄意歪曲的成份，會間接地參與勞工紙的管理，譬如Kooritzky案件涉及一名律師為許多外籍人士申請到上百張的勞工紙，而僱主們根本不知道他們的公司有擔保僱用這些外籍人士。除此之外，美國公民及移民服務局會核對招聘廣告來確保它符合Schedule
A表案件的規則，此表是直接遞交給移民服務局的而不是勞工局。
2) 誰是委託人 費用應由誰支付
究竟誰是委託人﹖是僱主還是外籍人士﹖在許多移民案件很難決定委託人是誰，因為一位律師通常代表多方。這個案件，就有雙重代表性。但究竟律師應該對誰效忠呢﹖一個職業移民案件，當僱主與外籍人士雙方有不可調解的衝突且他們的目標不再相同時，這就會造成問題。
那麼你可能要退出代表這個案件的資格或者試圖以其他方式限制對其中一方的代表身分。是否可用其它方式彌補而不退出代表資格，看來是各有己見
。勞工紙案件中，在一些少許的情況下可能會出現公司希望你減慢申請的速度，或者外籍人士要你把他/她的案件轉到另一家公司去。 公司也有可能告訴你，公司正計劃解僱這位外籍人士，要求你不要告訴他/她，因為公司希望這位外籍人士完成一個重要方案後才解僱他/她。那你應該如何處理呢﹖要馬上取消代表資格﹖還是在那時試圖限制你的代表身分﹖或是事先安排要其中一方寫一份預簽矛盾豁免書(advance
conflict waiver)﹖ABA模式第1.7條規定如果代表資格涉及到同等權力的利益衝突時，律師不應該代表這位客戶 - 如果代表一方會直接地危害另外一方，或代表一方或多方會顯著地限制律師對其他人的代表力造成明顯的風險。除非若他/她合理地相信律師能勝任並努力代表每一方，律師能繼續當多方代表，這種代表方式法律不予禁止，這種代表不牽涉到客戶控告另一客戶的權利，每一位受到影響的客戶都要以文書方式正式同意。以下是以這個主題來表達不同的意見，適用的紀律懲戒規則，及道德意見的一些好文章﹕Cyrus
Mehta的“ 最新的尋找中庸之道及雙重代理權”06-8 Immigration Briefings(2006年8月)刊登﹔Bruce
Hake,"移民業的雙重代表﹕簡單的解決辦法是錯誤的解決辦法“5 Georgetown,移民法期刊581-639(1991年秋季)刊登﹔”移民業的預簽矛盾豁免書不道德
- 揭穿Cyrus Mehta的中庸之道“2007年10月移民日報刊登。
現在把誰是委託人的問題轉到談論誰應支付勞工紙申請的費用。
照勞工局于2007年7月16日生效的規條，僱主有法律的責任要支付所有與勞工紙申請有關的費用，包括律師費及其它雜費如廣告費等。該規條特別說明僱主要支付申請勞工紙所帶來的準備、遞件和取得永久勞工紙的費用。但是僱主沒有法律責任支付僅代表外籍人士利益的律師費。
勞工局明確的規定禁止僱主收取的費用包括外籍人士的薪資回扣，不管是在薪資中扣除或其它方式﹔降低外籍人士的薪資作為賠償或預先支付的金額﹔收取物品、服務或其它長期讓予物﹔回扣、賄賂或勒索錢財﹔或向外籍人士、律師、經紀人收取費用允許他們代表僱主遞交申請永久勞工紙案件。
問題是若只向一方收費是否就可讓你對付費那一方比另一方多忠誠些呢。我們可爭論說在嚴格禁止向他方接受付款的情況下，雖然你不能否認他方，或許在代表資格一詞上限制條件或設立預簽矛盾豁免書，比較能被法庭接受。美達先生(Mr.
Mehta) 本人看來不相信僱主支付律師費會排除律師同時代表外籍人士的能力，他說被申請人應該告知勞工紙的各種問題和意想不到的困難。
這一方面充滿危險。 上述所提，你可以看出這些衝突是危險的， 你必須小心謹慎來避免它。
3) 遞交ETA9089表的方式
照PERM的規定，僱主可以選擇郵寄9089申請表或上網遞件。上網遞件的優點看來是會快一點有判決，有上網查詢案件狀況的能力，還有減少因填表填錯而被初步拒絕。但上網遞表需要僱主多做一些工作，僱主須上網登記及維持帳戶。僱主欲上網遞件須花一點時間到勞工局網站登記。在
http://www.plc.doleta.gov 網站登記時將收到一個密碼及臨時暗語。然後進入帳戶並改換自己的密碼暗語。僱主也可以替律師建立附屬帳號以協助遞交勞工紙的申請。登記帳戶的程序在上述的網站有說明。
電子遞件請到www.plc.doleta.gov 網址遞送﹔郵遞申請請寄到﹕
U.S. Department of Labor
Employment & Training Administration
Atlanta Processing Center
Harris Tower
233 Peachtree Street, Suite 410
Atlanta, GA 30303
因為勞工局對郵遞規定多變，及軟硬兼施的態度，若有可能我們選電子遞件方式。僱主不用電子遞件的理由各有不同，但最普遍的是不知如何和勞工局設立電子連線。我們當律師的當然會試圖協助僱主設立電子連線。勞工局極力鼓吹電子遞件是因為它省人力。郵寄收到的申請案需要大量勞力處理所以不鼓勵如此做。勞工局是否對郵寄的申請案件用心處理令人懷疑，我們有一、二個情況出現，因為勞工局的數據打字員在重新打入郵寄的文件時不正確，案件被拒絕，後來才被批准。你可能已知道，勞工局對9089表有一項不能修改的規定，且因不小心的打字錯誤，拒絕了一些PERM申請案。HealthAmerica案，號碼2006-PER-1(7/18/06)，此案因僱主不小心打錯刊登報紙的廣告日期而被拒，但在撕下的報紙廣告證實正確日期才被批。BALCA判雖然行政機構可以用嚴格的規章來提高行政效率，但這個案件的特殊情況，認證官員拒絕重新考慮此案是濫用自主權。
HealthAmerica案後，勞工局在2007年5月17日公佈，于2007年6月16日生效的規則中修訂，證據可在要求重新考慮時遞交以便證據和勞工局從僱主處收到的回覆認證官員要求的文件一致，或僱主沒有機會提供證據給認證官員，但在申請遞交時有這些證據，僱主要保存作為勞工紙申請的證實文件，以達到第656.10(f)條款文件需求的規定。這個要求重新考慮的修訂規則也規定，若申請人因漠視電腦系統的指使或其他指示說明，而資料不足造成案件被拒，勞工局不會批准重新考慮的申請。在此規則的評論中，勞工局讚頌電子申請的優點，說此系統讓使用人可校對、更改、並在遞送前可儲存申請表，因HealthAmerica案的結果，已增加許多系統的指使及警告，以便在遞送申請表前僱主等人有更多的機會修改。勞工局也提到若申請人對問題的答覆與PERM的規則或與表格正式的規定有衝突，此系統增加了電腦滑鼠校對警告的功能﹔當然系統允許申請人遞送表格，但因沒有完全依照科技的要求規定及電腦的警告，申請人要自負被拒的風險。
總之，除非僱主對電腦一無所知或無法向勞工局登記，我們建議用電子遞件。
4) 文件儲存需求
依照656.10(f)條款﹐僱主必須從申請日算起保留申請勞工紙的所有證實文件，為期五年。這些文件包括﹕9089表的複印件、確定市場工資(Prevailing
Wage)資料、工作單(Job Order)證明、二份刊登的廣告、須有的內部張貼、若有公司內部媒體張貼資料、求職應徵者的簡歷或申請表、符合規定聲明、求職應徵者的合同紀錄。若是專業職位，要有從下列10個方式的另三種招聘步驟的證明﹕
1 網路廣告 (如網站 – monster.com, job.com, nytimes.com)
2 公司自身網站 ;
3 政策或者程序去鼓勵公司雇員去應徵或者介紹他們的朋友或者外面的同業來本公司工作，如提供獎金。包括有關政策文件以及有關工作機會內部宣傳的複印件，如張貼，時事通訊，電郵，內部互聯网，等等；
4 通過徵才公司招聘﹔
5 工作展覽會;
6 收音机及電視廣告;
7 當地以及外族報紙，范圍是在工作機會之內;
8 交易或者專業机构;
9 大學校園招聘;
10 在大學校園工作辦公室招貼工作機會。
至於重新考慮的證據及回覆稽查的短暫期限，我們相信最好的政策是在遞交PERM申請表前就整理好一套完整的文件證據。我認為這個政策當然要依據勞工局審核勞工紙申請的時間予以改變、儘快遞交申請的意願和若有其他情況如外籍人士面對截止日，譬如要在第六年H1B到期的365天前遞件。另外要儘快把文件證據收集完整的一個理由是在你用電腦點擊發送前，可查看整個案件是否資料全部齊全。那樣你有機會更正錯誤，而不會在遞件後才發現有關鍵性的錯誤而須撤銷申請、再次遞件，或在稽查時被他們指出錯誤，造成因勞工局要花長時間審理PERM的案件，而無法使用先前的招聘結果。
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