H-1B申請人是否以2006會計年度的名額取代申請2005會計年度的兩萬個增額﹖
-- 李亞倫律師十廾
我們對目前國會依“2004年H-1B 改革法案”今年會計年度(2004年10月1日到2005年
9月30日 )所增加的兩萬H - 1B名額該如何處置﹖這個增額應該在2005年3月8日就
公佈實施﹐但是現在已經是4月的第二個星期了﹐沒有人確實知道怎麼回事。
美國公民及移民服務局的執行副主管 威廉•耶茨先生在2005年4月4日與美國移民律師協會
(AILA)紐約分會會員開會中說這個實施規章仍然在管理和預算辦公室(OMB)積壓中﹐
其延緩的考慮因素在於國會議員的立法對這個增額到底是針對所有的申請人還是只
給有美國碩士或更高學位的申請人﹖ (從法令語言來看﹐美國公民及移民服務局先
前在2005 年3月8日宣布這個增設名額 將給所有符合H - 1B資格的非移民者﹐ 而不
是僅給那些從美國高等學院畢業並有碩士或更高學位的人 ). 他說美國公民及移民
服務局已經對此規章重複寫了好幾次。
耶茨先生也建議﹐當事人若希望申請2006會計年度H - 1B的名額可以開始申請﹐而且一但2005會計年度H- 1B增額開放時仍然有資格申請﹐因為此規章將對此類申請人提供一個程序規定﹐包括如何處理那些剛剛遞交H
- 1B申請而還沒有收到收據的人﹔或是已經收到收據﹐但是還沒被批准﹔ 或是已經收到 2006會計年度的批准通知。
要猜測美國公民及移民服務局最後會提出哪種程序規定是很難的﹐但是我們相信不
論採取任何程序﹐“時間”將是個問題。 H - 1B增額不多 (耶茨先生 確實在會
議上說將有兩萬個名額﹐但是他是指所有的兩萬個名額都會被分配﹐還是美國公民
及移民服務局已經收到兩萬有美國碩士或更高學位的H - 1B的申請者﹐他也沒有對
今年多核准一萬名會產生的影響作評論),等到這個程序要執行時﹐才要爭取其中一
個名額可能會太遲了。我們認為補救程序的可能範圍能從雇主寫信要求將開始上班
日期換到2005年10月1日﹔或者由申請人的代表律師要求這樣的一封信(這可能快些
)﹔或申請人提交一個有新雇用日期的I-129表。看起來2006會計年度的申請者為了
確保在增額開始受理時能有效的和其他申請人一起競爭﹐唯一的程序將是為這些申
請者保留限額﹐然後在一定的日期完成所需手續來保持這個保留的位置。 但是﹐
這將對其他申請人不利﹐因為允許當事人在規章頒布之前就給2005會計年度名額在
基本上是不公平的。
下面﹐我們將假設申請公司希望外籍員工繼續工作或者盡快開始工作﹐而外籍員工
也有相同的願望。 在這個分析過程中﹐我們將不考慮雇主和外籍員工對這兩個會
計年度名額矛盾的願望。我們的第二假設是管理和預算辦公室(OMB)正在擬制的程序
規定不久就會公佈﹐而不是要等上幾個月。我們在此把可能申請增額的申請者分類
如下並建議讀者考慮下列事項﹕
--H - 1B 申請人有美國碩士或更高學位而其身份在2005年10月1日當日或之後到期﹐
但是現在不許工作或者有工作許可但在那天之前到期。這類人士目前不需要申請
2006會計年度的 H-1B﹐因為即使他們不能爭取到2005年的增額﹐2006會計年度短期
內確定是有足夠名額的。
--H - 1B 申請人有學士學位或有外國碩士或更高學位者的 情形和上述相同。如上
述所提相同的原因﹐不必立即申請2006會計年度的H-1B。 當此程序規定開始生效
時﹐這一類有可能會被限制申請2005年的增額的事實﹐但此不應該是現在就決定申
請2006會計年度名額的一個因素 - 若沒有提出申請﹐到時只要修改新的開始上班日
期到十月即可。
--H - 1B 申請人有美國碩士或更高學位而其身份在2005年10月1日之前到期。這類
人士有理由申請2005會計年度的H-1B增額﹐相對的﹐沒有理由現在就申請2006會計
年度的名額。
--H - 1B 申請人有學士學位或有外國碩士或更高學位者﹐他們的身份在2005年10月
1日之前到期。他們應該要等著申請2005會計年度的H-1B增額﹐因為不久的將來會有
足夠的2006會計年度H-1B名額。
換句話說﹐照目前所知﹐對上面略述的任何一類都沒有一定的情況需要鼓勵申請人
申請2006會計年度的名額。 即使最後實施規章擁有外國碩士學位的人不符合申請
資格﹐或者因申請太遲而被拒收﹐仍然將有足夠的時間來申請2006會計年度的名額﹐
而不需要進一步的費用或工作。 此外﹐對身份在2005年10月1日之前到期的當事人﹐
將無法保證他們會被允許留在美國轉換2006會計年度H - 1B 的身份。 (在所有以
往額滿的情形﹐ F-1 和J-1的 學生身份在10月1日之前到期者﹐都被允許合法停留﹐
只是在這段期間不可工作 。耶茨先生在4月4日美國移民律師協會紐約分會的會議上
澄清﹐他沒有權力允許學生留在美國﹐因為那不是美國公民及移民服務局而是移民
及海關執法局的 職責﹐而移民及海關執法局在2004宣佈不允許學生留在美國的決定
是被國家安全局局長湯姆•李奇徹底改變)。 對那些沒有資格申請2005會計年度H-1B而
其身份在10月1日前到期的當事人﹐可一則在 到期前離美﹐讓領事館處理其2006會
計年度H-1B簽証﹔或試圖延期或轉換身份到其他非移民類別(在此註解﹐美國公民及
移民服務局在過去曾說他們會在裁決H-1B 改變身份申請之前先看當事人請求B-2 改
變身份的申請)﹔或者F-1 和J-1的 學生可等著看移民及海關執法局是否會授權讓他
們在不工作的情形下停留到10月1日。
照以往H - 1B 的使用量慣例﹐並沒有顯示2006會計年度的H - 1B名額在不久的將來
很快就會用完。即使我們算入美國公民及移民服務局在2005會計年度算錯了H-1B的
名額﹐讓它比實際限額多核准了一萬名左右﹐也假如這一萬名要在2006會計年度的
名額中扣除﹐我們仍然至少有九萬個名額可望在今年度和下年度分發。 (在2006會
計年度﹐讓我們假定H - 1B大約有六萬二千個名額﹐包括為新加坡 / 智利自由貿易
協定下所保留的名額 - 美國公民及移民服務局才剛說今年為自由貿易協定保留的
H - 1B名額僅用掉一小部份 - 在第一批美國碩士或更高學位的兩萬名額 從H - 1B的
名額中扣去後﹐會另外有兩萬名額。 因此﹐這個算法為2005會計年度的兩萬名加
上六萬二千名加上2006會計年度的兩萬名減去2005會計年度多核准的一萬名等於九
萬二千名).
照今年H - 1B的 使用量模式﹐6 個月之內 (2004年4月1日到2004年10月1日 )這六
萬五千個名額就用完了。一般人可能會說現在已有6個月(從2004年10月2日到現在)因
沒有名額而押制了需求,美國公民及移民服務局將可望收到大批的申請﹐所以在幾周
內2006會計年度的名額就會用盡。我們認為這個看法是不正確的﹐因為它沒有考慮
到雇主的角色。假如H - 1B的申請只由受益人一方來決定﹐或許這樣的說法會發生。
但是因為雇主要願意依照擔保手續來申請﹐雇主每年有一定的招聘期﹐雇主並選
擇H - 1B 擔保的時間﹐美國公民及移民服務局在開始時很可能面臨不算小批的申請﹐
但是這種比例不會立即就把2006會計年度的H - 1B 簽證名額耗盡。我們相信我們這
個分析對所有的申請人而言是正確的﹐即使美國公民及移民服務局最後規章只准有
美國碩士或更高學位的才有資格申請這兩萬名增額。雖然我們除了自己律師事務所
的資料﹐而沒有其他統計資料來支持這個分析﹐但我們相信擁有美國碩士或更高學
位的當事人傳統上不到H - 1B申請額的一半。 在最壞的情況﹐所有其他擁有學士
學位的申請人也將有五萬二千個名額供其爭取。 我們是以正常的六萬五千H-1B年
度限額減去自由貿易協定下的名額及2005會計年度多核准的一萬名額。另外從現在
到程序規定公佈期間﹐預料申請的名額不會被用盡的兩個附加因素是大家都可自行
決定要申請2005或2006會計年度的名額- 首先是耶茨先生鼓勵當事人申請2006會計
年度的名額已太遲了﹐可能此時不會有太大的影響力﹐其次是上述所提的最後兩種
類別有等到程序規定公佈後再申請的好處。 反對這種說法的是一般人了解2006會
計年度 H - 1B 的名額在 2005年4月1日開始遞交﹐ 而很多當事人可能已經早就申請
那年的名額了。 但是﹐如前所提﹐申請H - 1B是操縱在雇主而非外籍員工的手上。
此外大專院校的大多數學生將還沒有申請H - 1B的資格﹐因為他們此時還沒有修
完畢業所需要的學分﹐而通常要在5月或6月才畢業。
最後一點是﹐大多數選擇就業實習的人 (全職的F-1學生一般允許畢業後在美國公司實習一年 來訓練他們的就職能力 )其實習生的身份﹐就算包括寬限期﹐將在十月一日之前到期﹔也就是他們將不確定是否可以留到2005年10月﹐因此將傾向暫時不申請2006會計年度的名額而
希望有資格申請2005會計年度的增額。
在這總體情況下﹐當事人若仍然希望申請 2005會計年度的H - 1B增額﹐應該仔細考
慮美國公民及移民服務局的邀請在此時提出申請 2006會計年度的配額。
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